Comentários esparsos à Lei de Lavagem – 1. Definindo "lavagem"

Introdução ao Blog!

Inicio este blog para falar sobre o crime de lavagem de dinheiro e sobre o compliance de prevenção à lavagem – o famoso “compliance PLD”.

O foco inicial será desenvolver, com calma, uma espécie de comentário à Lei Federal n.º 9.613/98 (“Lei de Lavagem”) e às normativas emitidas tanto pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“COAF”) quanto dos demais reguladores capacitados para regular as normas de PLD em diversos setores da economia (BACEN, CVM, SUSEP, COFECI, CFC, etc.).

 Digo que farei uma “espécie” de comentário, pois, tradicionalmente, os comentários a leis são apresentados na estrutura “artigo-por-artigo” e eu acredito que este modelo de análise está fadado ao fracasso quando se quer analisar leis que integram microssistemas mais complexos, com normas infralegais e, até mesmo, com pareceres, orientações normativas, jurisprudência administrativa e guias e manuais feitos por entidades não-estatais (como o GAFI).

 Os comentários, aqui, seguirão uma ordem esparsa! Por isso, se você quiser ler algum texto específico sobre algum ponto da Lei de Lavagem, deixe seu comentário! Além dos Comentários, postarei aqui também outros textos sobre o assunto e que estão espalhados por aí! Muitos deles, no meu LinkedIn.

Aproveitem, comentem e divulguem! Vamos fomentar a cultura do Compliance PLD e qualificar nosso debate sobre a lavagem de dinheiro.

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Comentários esparsos à Lei de Lavagem 

I. Definindo “lavagem”

 A ideia de que é necessário definir a lavagem de dinheiro é uma ideia jurídica. Isso significa que o principal aspecto no trabalho de definir quais condutas se enquadram como lavagem de ativos ilícitos e que devem ser prevenidas parte de um conceito típico da definição jurídica, especificamente, do direito criminal.

 Afinal, fala-se em lavagem justamente porque o objeto da ação é o “branqueamento” da origem ilícita do produto de uma atividade criminal anterior. Por isso é importante entender um pouco do debate jurídico-criminal por trás do conceito de lavagem.

Por outro lado, a lógica da prevenção à lavagem traz, muitas vezes, das práticas e dos costumes do mercado as noções de suspeita e de indícios de lavagem que vão muito além do rigor da prática criminal.

Se, no direito penal, o crime deve ser delimitado no maior detalhe possível (a isso se chama princípio da legalidade ou taxatividade penal), no mercado, o esforço de prevenção às ações de lavagem é obrigatoriamente uma atividade mais criativa e que precisa antecipar o risco (e não punir sua realização). Atualmente, caminhamos para um encontro dessas duas visões de mundo, a partir da ideia de que toda e qualquer forma de “converter em ativos lícitos” os bens, direitos e valores provenientes de infração penal se torna o novo núcleo do tipo de lavagem, em detrimento do antigo, que era a “ocultação”. Contudo, essa é uma mudança de paradigma – que traz consequências tanto para a prática criminal quanto para o compliance PLD – que ainda está acontecendo. Por isso, para definir lavagem vou explicar, primeiro, o paradigma antigo, da ocultação, para depois explicar o paradigma atual, da conversão.


1) O paradigma da “ocultação”

 É um consenso que a história da criminalização da lavagem está diretamente ligada à história do tráfico. Especificamente, a partir dos diálogos internacionais do G7 no final da década de 90 – que desenharam o que entendemos hoje por lavagem de dinheiro – o tráfico de drogas. As condutas de lavagem se tornaram objeto de criminalização para enfrentar uma dificuldade em particular: a quebra do sigilo bancário.

 O problema estava, em sua origem, relacionado tanto em combater as redes de tráfico pela faceta do financiamento, quanto em descobrir os caminhos do dinheiro que tinha como receita a comercialização de drogas ilícitas. Por isso, a antiga referência histórica às laundromats do bom e velho Al Capone tem menos a ver com o conceito de lavagem atual que a conceituação trifásica da conduta de lavar dinheiro, usualmente apresentada como “Alocação-Ocultação-Integração” (às vezes, com palavras sinônimas).

Vale lembrar que Alphonse Gabriel Capone caiu pelo crime tributário, afinal, não havia instrumentos legais para coibi a inserção dos recursos ilícitos na economia lícita – e um dos fatores que impediu o avanço das investigações nesse sentido foi o sigilo bancário (a rigor, Al Capone foi condenado por não ter apresentado seus formulários do imposto de renda, ou seja, além de lavar dinheiro, ele queria economizar nos impostos; por outro lado, tivesse pago os impostos sobre o proveito do crime lavado nas laundromats, ele dificilmente teria sido condenado – ao final, parece que seus hábitos luxuosos foram mais relevantes para provar a evasão de divisas que o real fluxo financeiro do mafioso).

Em especial, as duas primeiras etapas da caracterização da lavagem são especialmente confusas entre si. Colocação ou Alocação e Ocultação são, muitas vezes, diferenciadas pela noção de camadas – o primeiro ato em si é a colocação, os demais, ocultação. Mas, como a própria descrição do ato de alocação no site do COAF explica, o objetivo da alocação é… ocultar:

 

 O que importa, no paradigma da ocultação, é o binômio ‘ocultar o que’ X ‘ocultar de quem’.

O objeto da ocultação

O que é o objeto de ocultação é o relevante dois grupos de conceitos que estão no artigo 1º da nossa Lei de Lavagem:

“Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. “.

O primeiro, é o grupo composto pela “a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade” e o segundo “bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

 O objeto da ocultação, portanto, não é apenas “físico” (como o caso do assaltante de banco que esconde o que roubou do banco), fazendo alusão a categorias jurídicas como “disposição” e “propriedade”. No código civil, a disposição aparece como sinônimo de alienação, por exemplo, no artigo 537 que fala do contrato estimatório (em que o consignante dispõe de bens para que sejam vendidos pelo consignatário) e a propriedade é minuciosamente regulada com relação aos bens. 

Assim, para o primeiro grupo, importa entender que a ocultação pode dizer respeito tanto ao bem em si (ocultar a movimentação tem uma acepção física, fática, da localização geográfica de determinado bem), mas também de alguma característica abstrata do bem, direito ou valor (movimentação de posição acionária é uma acepção possível do termo e válida para análises de PLD).

Com relação ao segundo grupo, a Lei de Lavagem falava em bens, direitos e valores provenientes de crime (atualmente, fala em infração penal, conceito mais amplo que inclui as contravenções penais, como o jogo do bicho) e não em “produto” de crime ou infração penal.

Essa diferença é relevante, uma vez que “bens direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de infração penal” englobam mais possibilidades que o produto do crime. Tal diferenciação, inclusive, está no Código Penal, que atribui, em seu artigo 91, o perdimento de “produtos ou proveitos” do crime como uma das possíveis consequências da condenação criminal. Este debate, dificílimo, foi ponto alto na Lava Jato, por exemplo, quando se discutia se o pagamento dos valores acordados como propina poderia ou não ser objeto de lavagem (o ato de pagamento em si).

Isso porque o pagador da propina estaria apenas finalizando a execução do crime antecedente (corrupção ativa) e, então, aquele ato de pagamento não poderia ser somado ao crime de lavagem. Em um segundo momento, o que recebe a propina, ao receber o pagamento, também não estaria cometendo o crime de lavagem, sendo que apenas em um segundo momento, ao movimentar esses recursos, poderia incidir no crime.

A meu ver, esse debate intenso ignorou a distinção entre produto e proveito de crime. Pensando que nos crimes de corrupção ativa e passiva o pagamento não é requisito do crime, tampouco deveria ser visto como produto, mas sempre é proveito (pelo menos, para o corruptor passivo). Nesse sentido, o ato de pagamento em si, ao se camuflar de operação societária, bancária, cambial lícita como proveito de acordo de corrupção, poderia sim ser objeto da ocultação – esta, também, cometida em acordo entre corruptor ativo e passivo.

 Uma vez delimitado o objeto da ocultação, é importante entender de quem se está ocultando.
   
A “vítima” da ocultação

Esse debate foi muito relevante para a lavagem de dinheiro, pois esse crime foi desenhado para ser uma ferramenta no combate ao crime. No direito penal, isso resultou em um debate imenso sobre o “bem jurídico tutelado” pelo crime de lavagem, que, para muitos, é a administração da Justiça.

Falei desse assunto neste artigo. Por muito tempo, portanto, a lavagem foi vista como uma ocultação que teria como objetivo turvar a Justiça – ou seja, os órgãos responsáveis pela repressão dos crimes antecedentes. Os reflexos desses paradigma na prevenção á lavagem de dinheiro foram grandes, vamos a eles.

2) A correlação em PLD – ocultação X regras de explicitação

Se a ocultação era o problema, a transparência seria a solução. Foi com essa mentalidade que logo após a edição da nossa Lei de Lavagem e instauração do COAF, na virada do Século, o Banco Central passou a regular as obrigações PLD no sistema financeiro. Foi rapidamente seguido pela CVM e depois por regras do próprio COAF e paulatinamente por outros reguladores.

 Se avaliarmos de modo geral esse ciclo de produção normativa PLD, encontraremos um norte comum: regras de explicitação. A ideia do combate à lavagem se estruturou como a imposição de regras que forçam as pessoas a trazer à luz aquilo que costumava ser ocultado, como, por exemplo, identidade do cliente – daí a importância das regras de Know Your Client (KYC).

Não é por outro motivo que o KYC foi a alma do compliance PLD sob o paradigma da ocultação.

Para combater a ocultação, portanto, o compliance PLD tinha como mote uma série de regras de transparência que faziam com que as pessoa obrigadas se esforçassem para aderir a essas regras com o maior rigor e eficiência possível.

 Além do KYC, portanto, o segundo pilar do compliance PLD foram as comunicações, em especial as comunicações baseadas na identificação de um fenômeno já estabelecido na regra (por exemplo: saque em dinheiro acima de R$10.000,00) e que foram se automatizando ao longo do tempo. Nos últimos 20 anos, portanto, o compliance PLD foi estruturado em torno de um paradigma de cumprimento da regra (regra de KYC, regra de comunicação, regra de registro, etc.), porque essas regras form elaboradas como estratégia de resposta ao paradigma da ocultação.

 Tanto no cenário internacional, quanto por aqui, porém, o paradigma da ocultação na definição da lavagem, quanto o paradigma da regra, na sua prevenção, estão sendo paulatinamente superados (e os exemplos maiores disso são as recentes iCVM 617 e Circular BACEN 3.978).

Para entender como a o PLD mudou, passando do foco na regra para o foco no risco, precisamos entender como a própria conceituação da lavagem veio se flexibilizando.

3) O paradigma da “conversão”

Na reforma da Lei de Lavagem, em 2012, grandes alterações foram trazidas. A expansão do rol de pessoas obrigadas (as pessoas listadas no artigo 9º da Lei de Lavagem e que são obrigadas a desenvolver um programa de Compliance PLD) foi muito comentado e se destacou, de fato, como a grande inovação em termos de política pública no combate à lavagem trazido com a reforma de 2012.

Houve, com relação à definição do crime no caput, a extinção do rol de crimes antecedentes e a expansão da incidência de lavagem para todas as infrações penais. Alguns pontos, porém, foram menos debatidos, mas merecem destaque.

 No artigo 1º, houve uma pequena alteração no §1º também para retirar a referência ao rol de crimes antecedentes. Foram mantidas, contudo, no §1º e no §2º as fórmulas “incorre na mesma pena quem…”. Essa fórmula legislativa, quando aparece em parágrafos que sucedem a redação de um crime no caput do artigo tem duas funções.

A primeira função é a de criar crimes independentes do caput. Eles são relacionados por matéria, sim, mas são independentes – ou seja, para que se cometa o crime de lavagem na modalidade do §1º ou do §2º não é necessário incorrer nos elementos de conduta do caput (“ocultação e dissimulação”).

A segunda função é, porém, a de manter uma harmonia na aplicação da pena, ou seja, ela simplesmente replica a punição aplicável mantendo um mesmo patamar de gravidade. Em resumo, é uma forma de manter a proporcionalidade entre os diferentes crimes relacionados e sua possível pena.
No parágrafo segundo, a redação antiga era essa:

 “§ 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem: 
 I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;”

 Com a reforma de 2012, chegamos a esta redação:

 “§ 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;”

 Ou seja, foram duas mudanças: caiu a referência ao rol de crimes antecedentes e caiu a exigência de que o agente conheça a origem ilícita dos bens, direitos ou valores. Assim, com essa pequena alteração, foi criada uma nova modalidade de lavagem, a que consiste em simplesmente utilizar os proveitos de atividade ilícita na atividade econômica ou financeira.

 A escolha da palavra “atividade” não foi por acaso.

Ela faz referência, a meu ver, ao próprio conceito de empresa que tem, em seu coração semântico, a ideia de atividade organizada de forças produtivas. Isso faz com que estejam excluídas desse crime as ações de consumo, por exemplo.

Ou seja, o filho do traficante que pega dinheiro do tráfico para comprar pão não está “utilizando valor proveniente de infração penal na atividade econômica” – se ele usar esse recurso para alavancar sua atividade empresarial, porém, o crime estaria presente. O que mais importa, não obstante, nessa mudança são dois aspectos dessa nova modalidade de lavagem de dinheiro.

Em primeiro lugar, a exclusão da referência ao conhecimento da origem ilícita e, em segundo lugar, uma “ausência” que já estava lá, mas que apenas agora podemos enxergar, que é a ausência da ideia de “ocultação ou dissimulação”.

Com relação ao conhecimento da origem ilícita, a exclusão da redação “que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo” não retira por completo esse elemento subjetivo, uma vez que ele faz parte da ideia de dolo. Ocorre, porém, que na sua ausência, passa a ganhar destaque a ideia do grupo de pessoas que são obrigadas a saber a proveniência dos ativos que elas inseres na atividade econômica ou financeira – ou seja, as pessoas obrigadas.

Com a alteração legislativa, portanto, fica claro que as pessoas obrigadas que deixam de cumprir com seus deveres de compliance PLD e inserem ativos ilícitos na atividade econômica ou financeira podem estar cometendo o crime de lavagem nesta modalidade. Vou explorar mais este ponto no próximo item.

 Já com relação à “ocultação”, é verdade que desde a redação original da lei esta modalidade do cometimento de lavagem não fazia referência à ocultação, mas apenas com a retirada da questão do conhecimento da origem ilícita do bem isso fica claro.

Comparemos com a conduta do §1º de “conversão em ativos lícitos”:

 “§ 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: 
 I – os converte em ativos lícitos;”

 Nesse caso, não basta convertê-los em ativos lícitos (metamorfose que a lei não explica e tem uma natureza alquímica, desconhecida), mas é preciso que essa conversão seja feita com o intuito de ocultar ou dissimular a origem.

 Essa referência ao paradigma da ocultação faz com que essa modalidade do crime de lavagem seja uma verdadeira lenda, uma vez que é quase impossível de se provar tantos elementos na conduta delitiva. Ela também não diz nada de útil para a prevenção à lavagem.

 E, a bem dizer a verdade, essa modalidade pode ser considerada completamente superada pela modalidade do §2º, de utilização na atividade econômica ou financeira, uma vez que é essa utilização que tem a eficiência de conversão dos ativos ilícitos em lícitos. Ou seja, o verdadeiro crime de “converter” os ativos é o crime de lavagem na modalidade do §2º inciso I, justamente porque ele abandona o paradigma da ocultação e traz à tona os deveres das pessoas obrigadas.

Essa é a modalidade de lavagem que importa daqui pra frente. A essa concepção do crime de lavagem chamo de “paradigma da conversão”. Seus elementos principais são o foco no uso dos recursos ilícitos na atividade econômica e financeira (ou seja, não qualquer alocação de recurso, mas sua alocação comercial, empresarial) e um desligamento da ideia de ocultação ou dissimulação.

4) A correlação em PLD – paradigma da conversão X abordagem baseada em risco 

No paradigma da conversão, a lavagem passa a ser vista como um crime que diz respeito à qualidade do nosso sistema econômico e do tipo de ativos que queremos ver sendo utilizados na atividade econômica e financeira.

 Em termos penais, o crime passa a ser visto como delicta mala per se, ou seja, é algo condenável por si só, e não em função de uma ocultação específica que teria como objetivo a supressão do crime antecedente. Essa nova percepção sobre a lavagem (que é inseparável da mudança com relação ao abandono do rol de crimes antecedentes e a superação da fixação pelo tráfico de drogas) é a linha mestra que rege o compliance PLD atualmente.

Se a política pública de combate à lavagem tem como objetivo principal limitar a entrada de capital ilícito na atividade econômica e financeira, passa a ser importante orientar os gatekeepers a como identificar os indícios de origem ilícita dos recursos com que trabalham.

 Por isso, atualmente, não se trata mais de apenas cumprir regras de explicitação (discovery), KYC, etc. Trata-se de as pessoas obrigadas serem incumbidas, elas próprias, de um juízo particular sobre a potencial ilicitude dos ativos que recebem para inserir na atividade econômica e financeira. É um salto enorme no nível de responsabilidade das pessoas obrigadas: um bom compliance PLD não será mais avaliado apenas na medida do cumprimento de regras previamente estabelecidas pelo regulador, mas pela capacidade de avaliar adequadamente o risco envolvido em fechar determinado negócio.

Por outro lado, permanece, no Brasil a – acertada – concepção liberal de que as pessoas obrigadas podem fazer qualquer tipo de negócio – mesmo os mais arriscados do ponto de vista de lavagem. O que importa é que avaliem corretamente esse risco e que, em se identificando indícios de lavagem, façam a devida comunicação ao COAF(a questão do risco reputacional permanece sendo uma decisão totalmente empresarial e será objeto de um artigo específico neste blog no futuro).

É nesse cenário que surge a Abordagem Baseada em Risco (ABR) – explicitamente mencionada na iCVM 617 e implicitamente na Circular Bacen 3,978. Trata-se, em grande medida, de um alinhamento das metodologias do compliance com as metodologias de identificação e controle de riscos operacionais e financeiros em geral (um alinhamento COSO-PLD).

Esse alinhamento faz com que a Análise de Risco (Risk Assessment) se torne a nova estrela do compliance PLD – não mais a política que descreve as regras de KYC. A ABR exige o desenvolvimento apurado de uma metodologia de identificação do risco e de tomada de decisão em relação a esse risco, temas que desenvolverei mais pra frente.